Bunu gösterebilmek için öncelikle AYM’nin geçen mayıs ayında Kavala’nın tutukluluğu hakkında ‘Hak ihlali yoktur’ şeklinde bir karar aldığını hatırlamamız gerekiyor. Bu durumda AİHM’nin ‘Hayır, hak ihlali var’ demesi, AYM’nin kararını Avrupa hukuk standartları açısından sorunlu bir konuma sokuyor. Strasbourg’daki AİHM, Ankara’daki AYM’nin kararını ‘bozmuş’ oluyor.
AİHM kararları AYM kararlarının üstünde olduğundan, bağlayıcılık taşıyan Strasbourg’un verdiği bu hükümdür.
*
Çelişen bu iki kararın oylama kalıplarına baktığımızda şunu görüyoruz: AİHM’nin 2’nci Dairesi’nin kararı, 7 üyeden yalnızca birinin -üç ayrı ihlalden yalnızca biri için- kullandığı karşıoy haricinde oybirliğiyle çıkmıştır. AYM’nin aynı dosyadaki ‘İhlal yok’ kararı ise genel kurulda 10’a 5 çoğunluk oyuyla alınmıştır.
Burada ilginç olan, AYM Başkanı Prof. Zühtü Arslan ile mahkemenin başkanvekilleri Hasan Tahsin Gökcan ve Prof. Engin Yıldırım’ın karşıoy kullanıp ‘ihlal olduğu’ yolunda görüş belirtmeleriydi. Karara katılmayan ve muhalefet şerhi yazan diğer iki üye Emin Kuz ve Prof. Yusuf Şevki Hakyemez’di.
AYM’nin Kavala davasında ‘İhlal yok’ demesi, 2019 yılı içinde bir dizi kritik dosyada aldığı kararlarda AİHM içtihatlarıyla uyum gözeterek sergilediği özgürlükçü yorum çizgisinden farklı bir yönelişi göstermekteydi. Bunlar arasında Beyaz Show’a katılan öğretmen Ayşe Çelik ve ayrıca ‘barış imzacısı’ akademisyenlerden Prof. Füsun Üstel başvurusu gibi dosyalarda AYM’nin verdiği ‘hak ihlali’ kararları hemen akla gelenler.
*
Her iki mahkemenin Osman Kavala kararlarını karşılaştırdığımda dikkatime takılan bir nokta, AİHM kararının dayandığı hukuki tezler ile AYM’nin kararında karşıoy kullanan üyelerin muhalefet şerhlerinde ifade ettikleri gerekçelerin -anlaşılabilir bir şekilde- büyük ölçüde örtüşmesidir. AİHM’nin 72 sayfa tutan kararında dosyanın seyri aktarılırken bu şerhlerde ifade edilen hukuki görüşler de ana başlıklar halinde özetleniyor.
Bu örtüşmelerin ne kadar yakın olduğunu bir-iki örnekle göstermek istiyorum. Örneğin, AYM Başkanı Prof. Arslan’ın Osman Kavala kararında kaleme aldığı karşıoy gerekçesinde, Gezi olaylarının 2013 yılında meydana gelmesine karşılık kendisinin bu olaylardan dört yıl sonra tutuklanmış olması önemli bir yer tutuyor. Prof. Arslan, bu duruma dikkat çekip şunları söylüyor:
“Soruşturma makamları kayda değer yeni bir delil ortaya koymadan başvurucunun aradan dört yılı aşkın bir süre geçtikten sonra tutuklanmasının neden gerekli olduğunu gösterebilmiş değillerdir.” (Sayfa 66)
Bakın AİHM kararı aynı konuda ne diyor:
“Mahkeme, başvuru sahibinin 2013 yılındaki Gezi olayları ve aynı yıl bu konuda ceza soruşturması açılmasından dört yıl sonra tutuklanmış olduğu gerçeğini göz ardı edemez. Hükümet, şüphelerin doğmasına yol açan koşullar ile başvurucunun tutuklanması arasında geçen bu kayda değer süreyi izah edecek herhangi bir gerekçe sunamamıştır.” (Sayfa 45)
*
Kavala’nın tutuklanmasını haklı gösterecek kuvvetli ya da makul bir şüphe nedeninin bulunmaması bir diğer önemli ortak paydadır.
Arslan’ın karşıoy yazısından: “Soruşturma makamları bu olguların tek başına ya da bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun tutuklanması için gerekli olan suç işlediğini gösteren kuvvetli belirti oluşturduklarını ortaya konmamıştır.” (Sayfa 63)
AİHM kararı: “Mahkeme, sunulan delilleri başvurucunun tutuklanabilmesi için gerekli olan makul şüphenin bulunduğu kanaatinin desteklenmesi açısından yetersiz görmektedir... Başvurucunun özgürlüğünden yoksun bırakılmasının bu suçu işlediğini gösteren bir ‘makul şüphe’ye dayandığı tatmin edici bir şekilde ortaya konmamıştır.” (Sayfa 47)
*
Kuvvetle örtüşen bir başka başlık, Kavala’nın herhangi bir şiddet olayına karıştığının kanıtlanamamış olmasıdır. Bu husus Arslan’ın muhalefet şerhinde şöyle ifade ediliyor:
“Ancak başvurucunun tüm bu faaliyetlerinin Gezi olaylarının şiddet içeren bölümüyle ve kendisine isnat edilen suçla bağlantısı soruşturma makamlarınca ortaya konulamamıştır.” (Sayfa 65)
AİHM kararında ise şöyle bir ifadeyle karşılaşıyoruz:
“Dosyada, özellikle de başlangıçtaki ve uzatmaya ilişkin tutuklama kararlarında ve iddianamede, kendisinin şiddet ya da zor kullandığı, şiddet eylemlerini kışkırttığı ve yönettiği ya da bu yönde kriminal faaliyetlere destek sağladığı hususunda herhangi bir delil bulunmamaktadır.” (Sayfa 42)
*
Bunlar gibi başka örnekler de verilebilir. Ayrıca, karara muhalefet eden diğer 4 üyenin karşıoy yazılarından da bunlara benzer birçok alıntı yapılabilir. Hepsini bu köşeye sığdırabilmem mümkün değil. Belki şöyle özetleyip yazıya son noktayı koyabilirim. Osman Kavala dosyasındaki süreç AİHM 2. Dairesi’nde sonuçlandığında, hukuki tespitleri sekiz ay sonra haklı çıkan taraf AYM’de çoğunluğu oluşturan değil, azınlıkta kalan üyeler olmuştur.
Ancak son tahlilde bütün yollar Strasbourg’a çıkmaktadır.
